人力資源社會保障部對十三屆全國人大二次會議第6979號建議的答復(fù)

人社建字〔2019〕37號

您提出的關(guān)于撤銷《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條的建議收悉，現(xiàn)答復(fù)如下：

勞動合同法實(shí)施條例第二十一條的規(guī)定，主要考慮是：勞動者達(dá)到法定退休年齡，不再符合勞動法律法規(guī)規(guī)定的主體資格，即不具備建立勞動關(guān)系的條件，勞動合同自然終止。加之，2008年勞動合同法施行后，大量用人單位反映，勞動者已達(dá)到法定退休年齡而未享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況很復(fù)雜。有的是用人單位依法為勞動者繳納了社會保險費(fèi)，但由于勞動者累計(jì)繳費(fèi)年限達(dá)不到規(guī)定年限，達(dá)到退休年齡時不能享受基本養(yǎng)老保險待遇。也有部分農(nóng)民工因種種原因不愿意參加社會保險，而無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況。還存在個別用人單位的高級管理人員即便達(dá)到法定退休年齡，也不辦理退休手續(xù)，領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險待遇。如果用人單位不能與已達(dá)到法定退休年齡而未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者終止勞動合同，用人單位可能將不得不一直與該勞動者保持勞動關(guān)系，直到勞動者死亡或用人單位注銷。這對用人單位有失公平。為此，根據(jù)勞動合同法第四十四條第六項(xiàng)關(guān)于有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”勞動合同終止的授權(quán)，2008年9月公布施行的勞動合同法實(shí)施條例第二十一條明確，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。對超過法定退休年齡的勞動者，愿意繼續(xù)工作的，用人單位與勞動者的關(guān)系可以按勞務(wù)關(guān)系處理，依據(jù)民事法律關(guān)系調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)。

但由于我國勞動法律法規(guī)對勞動者權(quán)益的保障是建立在勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，司法實(shí)踐中，為保障超齡勞動者的權(quán)益，特別是妥善解決職業(yè)傷害問題，導(dǎo)致了對超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系認(rèn)定不一致的問題。江蘇、廣東等地從保護(hù)勞動者權(quán)益角度出發(fā)，結(jié)合本地實(shí)際，區(qū)別不同情況在勞動爭議仲裁和司法實(shí)踐中對超齡勞動者基本勞動權(quán)益保護(hù)如工作時間、最低工資、勞動保護(hù)等進(jìn)行了一定探索。我部也在積極與最高人民法院交換意見，擬對此問題加強(qiáng)裁審銜接。為了更好地保障超齡勞動者的權(quán)益，盡可能避免裁審銜接不暢問題，我部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》明確，符合一定情形的超齡勞動者，由用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但未明確超齡勞動者和用人單位存在勞動關(guān)系。

下一步，我們將加強(qiáng)對此問題的研究，適時向立法機(jī)關(guān)提出完善勞動合同法律制度的建議，以更好地保障超齡勞動者的合法權(quán)益。同時，我部將按照十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃的要求，對已納入第三類需要繼續(xù)研究論證的“基本勞動標(biāo)準(zhǔn)”立法項(xiàng)目開展深入研究論證，積極推動盡早出臺《勞動基準(zhǔn)法》，為難以納入現(xiàn)行勞動保障法律法規(guī)調(diào)整的勞動者的基本勞動權(quán)益保障提供法律依據(jù)。

感謝您對人力資源和社會保障工作的理解和支持。 

人力資源社會保障部

2019年7月24日

人力資源社會保障部

對十二屆全國人大四次會議第4419號建議的答復(fù)

 人社建字〔2016〕69號

您提出的關(guān)于放寬家政服務(wù)人員年齡范圍的建議收悉，現(xiàn)答復(fù)如下：

 ......（此處有刪節(jié)）

雖然就業(yè)培訓(xùn)政策沒有規(guī)定具體的年齡上限，但50歲以上女性家政服務(wù)員無法享受職業(yè)技能培訓(xùn)、鑒定補(bǔ)貼等政策的情況確實(shí)存在，因?yàn)楦鶕?jù)財政部、人社部印發(fā)的《就業(yè)補(bǔ)助資金管理暫行辦法》等規(guī)定，個人申領(lǐng)各類補(bǔ)貼需提供的材料之一是《就業(yè)創(chuàng)業(yè)證》（或《就業(yè)失業(yè)登記證》），企業(yè)在職職工申領(lǐng)補(bǔ)貼需提供的材料之一是勞動合同復(fù)印件。無論是《就業(yè)創(chuàng)業(yè)證》（或《就業(yè)失業(yè)登記證》）的領(lǐng)取，還是勞動合同的簽訂，都要求勞動者在法定勞動年齡內(nèi)，與用人單位存在勞動關(guān)系。

我國現(xiàn)行退休年齡是企業(yè)職工男60周歲、女干部55周歲、女工人50周歲?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。按照《勞動合同法實(shí)施條例》，勞動者只要達(dá)到法定退休年齡，無論其是否享受養(yǎng)老保險待遇，勞動合同自然終止。女工人年滿50周歲仍繼續(xù)就業(yè)的，不屬勞動關(guān)系，也就難以享受職業(yè)培訓(xùn)和鑒定補(bǔ)貼。

下一步，我們擬就漸進(jìn)式延遲退休年齡的初步方案向社會公開征求意見，并將根據(jù)社會各方意見作進(jìn)一步論證，使方案更加科學(xué)、更加穩(wěn)妥、更加符合中國國情。同時，我們將建議有關(guān)部門對年滿50周歲、未享受養(yǎng)老保險待遇且仍繼續(xù)在家政服務(wù)業(yè)就業(yè)的女性勞動者享受職業(yè)培訓(xùn)、鑒定補(bǔ)貼問題進(jìn)行深入研究，推動該群體權(quán)益得到更好保障。

感謝您對人力資源和社會保障工作的理解和支持。

人力資源社會保障部

2016年8月11日

陳阿妹，女，1965年10月17日出生，系廣東某清潔公司員工，公司于2012年1月3日成立。

2015年10月17日，陳阿妹達(dá)到50周歲。2016年7月31日離職。

2016年8月8日，陳阿妹申請仲裁，要求確認(rèn)2016年7月31日前和公司均存在勞動關(guān)系并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、二倍工資、養(yǎng)老金損失等訴求。

仲裁委于2016年8月12日以申請人達(dá)法定退休年齡為由決定不予受理。

陳阿妹不服，遂訴至一審法院。

法院作出一審判決：一、陳阿妹與公司自2012年1月3日起至2015年10月16日止期間存在事實(shí)勞動關(guān)系；二、駁回陳阿妹的其他訴訟請求。

陳阿妹不服，向二審法院提起上訴。

二審判決：是否享受基本養(yǎng)老保險待遇系劃分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的依據(jù)，陳阿妹達(dá)到50歲后未享受養(yǎng)老保險待遇，故仍屬勞動關(guān)系

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，陳阿妹主張雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間計(jì)算至2016年7月31日，公司則主張計(jì)算至2015年10月16日。雙方爭議焦點(diǎn)在于如何看待“達(dá)到法定退休年齡”和“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”作為終止勞動合同依據(jù)的關(guān)系問題。

《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。可見“勞動者開始依法享受養(yǎng)老保險待遇”系終止勞動關(guān)系的法定情形，只要滿足這一事實(shí)，勞動關(guān)系自然終止。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定，已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議按勞務(wù)關(guān)系處理。上述規(guī)定亦可以印證，勞動者是否開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇系劃分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的依據(jù)。

《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。該規(guī)定是對《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規(guī)定的補(bǔ)充，強(qiáng)調(diào)了“達(dá)到法定退休年齡”是勞動者“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”的必備前提，即勞動者達(dá)到法定退休年齡后依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。至于法定退休年齡的認(rèn)定，我國對于法定退休年齡基于不同的政策作出了差異性規(guī)定，根據(jù)勞動者從事工作內(nèi)容不同、勞動能力狀況不同等可區(qū)分不同的法定退休年齡，故對于勞動者個人是否已達(dá)法定退休年齡，應(yīng)以相關(guān)行政機(jī)構(gòu)的審核為準(zhǔn)。在滿足有關(guān)行政機(jī)構(gòu)對達(dá)到法定退休年齡做出確認(rèn)（或追認(rèn)）這一前置條件的情況下，用人單位才可以把勞動者達(dá)到了法定退休年齡作為自然終止勞動合同的依據(jù)。

在本案中，公司未依法為陳阿妹購買社會保險，陳阿妹于2015年10月17日達(dá)到50歲，陳阿妹沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，陳阿妹在2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續(xù)向公司提供勞動，公司也沒有提出解除勞動合同，仍繼續(xù)向陳阿妹支付勞動報酬。由于法律并沒有把“勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達(dá)到法定退休年齡”單獨(dú)規(guī)定為自然終止勞動合同的法定情形，故勞動者在未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況下，勞動合同雙方同意勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，并不違反勞動關(guān)系成立要件的要求，從平衡保護(hù)勞資雙方的合法權(quán)益出發(fā)，應(yīng)視為雙方繼續(xù)保持勞動合同關(guān)系。

此外，公司沒有申請有關(guān)機(jī)構(gòu)對陳阿妹已達(dá)法定退休年齡進(jìn)行審核，其單方僅因陳阿妹達(dá)到50歲，擅自認(rèn)定陳阿妹達(dá)到法定退休年齡，進(jìn)而稱雙方之后的用工關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系的理由不充分，二審法院不予采納。因此，2015年10月17日至2016年7月31日期間，公司與陳阿妹之間的勞動合同關(guān)系仍然存續(xù)。陳阿妹自2016年8月1日起停止向公司提供勞動，雙方勞動合同關(guān)系終止。一審法院對此認(rèn)定不當(dāng)，二審法院予以糾正。

綜上，二審法院對一審判決予以改判。

公司不服，向廣東高院申請?jiān)賹彙?/p>

高院判決：已達(dá)法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系，無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇

廣東高院認(rèn)為，本案系勞動爭議糾紛。根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見，本案現(xiàn)爭議焦點(diǎn)是：陳阿妹達(dá)到法定退休年齡，但未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在用人單位工作，是否屬勞動關(guān)系。

本院認(rèn)為，陳阿妹在達(dá)到退休年齡后所形成的用工關(guān)系應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理。分析如下：

在本案中，陳阿妹于2015年10月17日達(dá)到50歲，達(dá)到退休年齡。公司未依法為陳阿妹購買社會保險，陳阿妹沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，陳阿妹在達(dá)到退休年齡后，于2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續(xù)向公司提供勞動，公司也沒有提出解除勞動合同，仍繼續(xù)向陳阿妹支付勞動報酬。

《中華人民共和國勞動合同法》、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》并沒有對“勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達(dá)到法定退休年齡”，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，其與用工單位之間屬于何種法律關(guān)系，即該情形是否屬于勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系進(jìn)行界定。司法實(shí)踐中，涉及已達(dá)退休年齡又未享受養(yǎng)老保險的勞動者與用工單位之間法律關(guān)系的認(rèn)定爭議也較大，出現(xiàn)裁判不一情況。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：“單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理?！?strong style="padding: 0px; margin: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word !important;">能否該解釋第七條規(guī)定進(jìn)行反推、得出“勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達(dá)到法定退休年齡”，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，這種情況下雙方構(gòu)成勞動關(guān)系的結(jié)論？

對此，我們認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系的界限，切忌脫離法律規(guī)定和客觀實(shí)際將勞動關(guān)系泛化。

勞動關(guān)系是勞動法、勞動合同法調(diào)整的法律關(guān)系領(lǐng)域，對于勞動關(guān)系的保護(hù)具有體系化、特定化的特征，涉及簽訂書面勞動合同、簽訂無固定期限勞動合同以及解除合同補(bǔ)償金等諸多勞動法律問題，但不能將各類社會用工關(guān)系全部納入勞動法律關(guān)系保護(hù)，沖擊勞動合同法的法定調(diào)整范圍，超出勞動合同法對于社會糾紛的調(diào)整能力。

我國勞動法律法規(guī)體系是一個由全國人大及其常委會頒布的法律、國務(wù)院行政法規(guī)以及各部門行政規(guī)章、地方規(guī)章等構(gòu)成的完整法律體系。勞動法律法規(guī)的實(shí)施，具有多項(xiàng)制度相互配套、體系化實(shí)施的特點(diǎn)。對于已達(dá)法定退休年齡人員能否建立勞動關(guān)系，勞動法以及勞動合同法雖然均無明確規(guī)定，但是在勞動法律法規(guī)的實(shí)施中，相關(guān)行政法規(guī)以及涉養(yǎng)老保險等規(guī)章制度，卻并未將已達(dá)法定退休年齡人員務(wù)工納入勞動法律關(guān)系的保障范圍。

對于已達(dá)法定退休年齡人員務(wù)工糾紛作出司法裁判，不能與現(xiàn)行勞動法律法規(guī)相沖突，沒有足夠理由也不能改變調(diào)整養(yǎng)老保險等勞動保障關(guān)系的現(xiàn)行規(guī)章規(guī)定。如確立為勞動關(guān)系，則由于已達(dá)退休年齡人員不符合我國關(guān)于繳納“五險一金”等相關(guān)規(guī)定的條件，用工單位將面臨司法裁判確立義務(wù)難以履行的困境，容易激化社會矛盾，對于法治規(guī)則的內(nèi)部統(tǒng)一也產(chǎn)生沖擊。

司法裁判具有被動性與自制性，司法權(quán)能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范圍，主動調(diào)整社會糾紛，大范圍創(chuàng)制和改變政策，在現(xiàn)行勞動法律法規(guī)及其具體實(shí)施規(guī)章等規(guī)范未賦予已達(dá)退休年齡勞動者相應(yīng)保護(hù)措施的前提下，司法直接做出勞動關(guān)系認(rèn)定，可能與相關(guān)制度發(fā)生沖突，不符合司法的固有職能特點(diǎn)。

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)以行政法規(guī)的形式對前五項(xiàng)情形之外的勞動合同終止情形作出規(guī)定?！吨腥A人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》作為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，該條例第二十一條做出“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規(guī)定，系《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（六）項(xiàng)的授權(quán)，并不與《中華人民共和國勞動合同法》相抵觸。

根據(jù)國務(wù)院制定的《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，雙方勞動關(guān)系應(yīng)于達(dá)到退休年齡之日因法定事由而終止,并沒有加以“享受養(yǎng)老保險待遇”作為退休的前提條件。對于已達(dá)法定退休年齡人員，明確了勞動合同終止，法律對構(gòu)成勞動關(guān)系并沒有把沒享受養(yǎng)老保險待遇的情形包括在內(nèi)。

而且，從《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定來看，已達(dá)退休年齡人員并享受了養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取養(yǎng)老金的，從事務(wù)工應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。在同樣性質(zhì)的用工單位，從事同種性質(zhì)的勞務(wù)，僅以是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金為由，分別認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系，不符合同類事務(wù)同等處理的法律平等原則。

況且，如果作出區(qū)別對待，將使得用工單位更加傾向于招用已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，而未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員反而更難就業(yè)，與保護(hù)其合法權(quán)益的目的適得其反。

對已達(dá)退休年齡后參加務(wù)工，主要是通過一般民事法律尤其是合同法等法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范和保護(hù)。在整體上有利于在保護(hù)勞動者權(quán)益的同時適當(dāng)維護(hù)用工單位的正常用工秩序，有利于實(shí)現(xiàn)利益平衡，有助于勞動者與用工單位之間關(guān)系的協(xié)調(diào)。

因此，從現(xiàn)行勞動法律法規(guī)及其具體實(shí)施體系來看，應(yīng)以認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系為宜，如果確實(shí)需要延遲退休年齡，發(fā)揮老年勞動者余熱，也應(yīng)當(dāng)通過修訂勞動者退休年齡規(guī)定以及規(guī)定勞動法律法規(guī)相關(guān)規(guī)范的準(zhǔn)用等方式解決，而不宜由司法直接作出勞動關(guān)系的認(rèn)定并進(jìn)行全面調(diào)整。基于上述分析，本院認(rèn)定對于已達(dá)法定退休年齡但沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇的人，其繼續(xù)就業(yè)與用人單位形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

綜上，已達(dá)法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系，無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇。

本案中，陳阿妹在達(dá)到退休年齡后，于2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續(xù)向公司提供勞動，陳阿妹雖然沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，但是，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。一審法院判決認(rèn)定雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間為2012年1月3日至2015年10月16日正確，二審判決認(rèn)定陳阿妹在達(dá)到退休年后仍然與公司存在勞動關(guān)系至2016年7月31日是不當(dāng)?shù)?，本院予以糾正。

最后，廣東高院判決撤銷二審判決，維持一審判決。

案號：廣東高院（2018）粵民再100號（為便于讀者閱讀，案情有精簡）